编者按

近年间，我国改革进入“攻坚期”和“深水区”。社会领域的发展道路在放权、监管、扶植和规制之间不断艰难选择，法治与社会治理之路也随之不断遭遇各种困境与挑战。社会立法的时代正在这种调整与改革之中走上历史舞台。在这一时期，各种具有里程碑意义的立法已经或将要次第出现。立法，是社会整合之首要场所。政府与社会的关系、政府与市场的关系以及市场与社会的关系也以单一或者多元合力的方式陆续呈现在立法之中。密集的系列立法，以解决转型期社会组织和社会民生领域的历史遗留问题、现实紧迫问题和未来发展问题为目标，其努力与贡献毋庸置疑。但与此同时，现行社会组织立法中规范与秩序、范畴与技术、制度与理念、历史与现实等多层面的困境也集中暴露出来。在此立法进程中，若不能对这些困境进行深度剖析并及时找到走出困境的切实可行的路径，那么既有的相关立法效果将会大打折扣甚至还会南辕北辙、即将制定出的相关立法也将由于未能及时克服这些难题而重复同样的失误。本专题将剖析社会组织当前相关立法困境之本质、挖掘其深层社会根源并探寻可行的解决之道，以期为当前社会组织立法提供助益。

正文

一、《境外NGO境内活动管理法》的法律特点

（一）调节对象是谁？

第二条用了列举方法定义“境外非政府组织”，明确在定义范围内的是境外合法成立的，符合非营利、非政府两个特征的基金会、社会团体、智库机构。不明朗的有三种情况：

第一，除了基金会、社会团体、智库机构以外的，在境外合法成立的非政府、非营利的社会组织，比如服务提供机构、支持中心。它们不属于第二条列举的组织，是否被涵盖取决于法条中的“等”的含义。但执法的时候其他境外NGO是不是不在范畴呢？由于法案没有明确，将空间留给了司法解释。

第二，对于互益性的境外NGO，一般指社会团体。按照第二条属于本法的调节对象；但根据第三条互益性社会团体在中国境内的互益宗旨活动是被法条排除在外的。那么，互益性社会团体是否只有在从事公益活动的时候才可能在中国境内活动呢？在公益宗旨的社会组织领域，第三条列举了经济、科教文卫体、环保、慈善等八个领域，其他公益领域是否可以？

第三，出台法案将“境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织”列为特例，第五十三条规定其“与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作”，按照国家有关规定办理。上述三类机构在中国境内，与同样三类境内组织之外的主体开展活动，遵循什么规则？

（二）什么行为受到规制？

第二条表明，该法规制的是境外NGO在中国境内的“活动”。法案未对“活动”加以进一步界定。例如下列情形是不是视为开展“活动”？比如：信息活动、商业活动、旅游及会议活动、组织内人员活动、境内个人参与活动、线上活动、筹备活动等。

（三）如何获得法律合法性？

在许可条件中，重要的一项是业务主管单位同意文件，第三十四条要求公安部门公布业务主管单位名录。不确定的是：业务主管单位是否有接收申请的责任、与境外非政府组织的宗旨及活动领域如果不完全对应或多向对应时如何处理、决定同意与否的法定依据是哪些，省公安厅的业务主管单位目录是否完全对应公安部目录。

（四）何为“非法”？

境外非政府组织的违法责任分为三个层次。第一个层次，未获得上述两种合法性的任一种，在中国境内的任何其他组织形式或开展活动，均为非法。第六十四条法律责任包括取缔、责令停止、没收所得、直接责任人警告至拘留等。第九条和第三十二条三次用了“变相”，包括境外非政府组织开展或变相开展活动，委托、资助或变相委托、资助，中国境内任何单位或个人代理或变相代理其活动。

第二个层次，是禁止性责任，即取得合法性的组织亦不得进行的行为。其中，第五条属于严重责任条款，违反该条款四十七条的法律责任包括吊销登记证书、取缔临时活动、直接责任人拘留等；第四十八条并可由公安部将其列入“不受欢迎的名单”。该严重责任条款的界定偏向政治和社会性的表述，其法律内涵是否清晰；何为从事或者资助营利性活动、政治活动、非法从事或者资助宗教活动？

第三个层次，是规范性责任。境外非政府组织在运作中需要遵守名称、活动领域、活动地域、账户、会计、外汇、税务、首代选择、人员聘任、年度报告等方面的规则。

（五）监管主体

《境外NGO法》中涉及的有关政府监管部门有四种类型：

第一，登记管理机关，指国务院公安部门和省级人民政府公安机关，他们是境外非政府组织登记代表机构、年检、监管及临时活动备案的职责部门；

第二，业务管理单位，指国务院有关部门和单位、省级人民政府有关部门和单位，它们是境外非政府组织设立代表机构之前需经同意的登记要件之一；

第三，监督管理的执法主体，是县级以上人民政府公安机关，对于涉嫌违法行为的，行使约谈、进入、查封、扣押等五项执法权；

第四，监管工作协调机制及其他有关部门。与中国本土社会组织的监管相比，除了登记管理机关分属民政和公安的不同，中国社会组织采取分级管理，四级登记、四级监管，而境外非政府组织采取登记层级高、执法层级低，公安部门登记、多部门协调监管的模式。

（六）法如何制定出台？

《境外NGO法》与同步制定出台的《慈善法》相比，立法特点体现鲜明的不同特色。在《慈善法》出台后的社会反响中，可以看到参与密切的群体，积极反应也是最高的，对于法条中存在的问题，给予更多同情的理解。这说明参与过程本身带来的认同性。

《境外NGO法》第一次呈现在社会面前的是草案二审稿。由于切入的突然性，境内外的反应非常谨慎，学者的参与也是极其有限的。在法案正式出台后，与《慈善法》密集的政府宣传、专家评论、讲解、社会关注截然不同，《境外NGO法》在国内几乎是无声的，国际反响更密集也是在二审稿的征求意见后期，法案出台后更多是在等候进一步举措。

（七）《境外NGO法》的法特征

第一，法律模糊空间明确划分为合法与非法两种状态，由于法律调节范畴广，这种划分几乎涵盖境外非政府组织与中国境内关联的所有行为。

第二，合法与非法的边界划定具有较大释法空间。

第三，合法性来自于审批许可，未经合法性授权的则为非法。

第四，非正式审批作为合法性许可的关键，对于登记代表机构而言的“业务主管单位”、对于临时活动而言的“中方合作单位”按照“有关国家规定”获得审批，是获得合法性的关键环节，二者的审批责任和审批规则是在法案之外的；第五，登记和监管层级落差，登记层级高，监管层级低；第六，法案制定出台相对具有内部性特征，社会对话谨慎。

二、立法的管理思路

中国社会组织管理体制中一直未将境外组织纳入法规政策，2004年《基金会管理条例》首次出现境外基金会在华设立代表机构的规定。

除此之外，境外非政府组织在华没有其他正式承认的法律形式，以政府间协议、工商登记、挂靠合作伙伴、非正式办公室等多种形式存在，政府在实践中长期摸索出来“不承认、不取缔、不接触”的“三不”政策，在改革开放中平衡政府与境外非政府组织的关系。

该法第一条立法目的明确显示基本定位是一部规制法。它并不能视为云南省试点管理模式的直接延续或扩展。

在立法机制上，云南省2009年的《规范境外非政府组织活动暂行规定》是民政部尝试将境外社会组织纳入社会组织登记管理体系所进行的授权地方试点；《境外NGO法》纳入本届人大立法计划，超越了部门立法的层次，具有更全局性的立法目的和不同于民政部门的立法技术路线。在管理体系上，境外非政府组织与中国的三类社会组织，形成两套不同的管理体制，分别归口于公安和民政系统。

该法与1950年雏形、1989年提出、1998年成型的中国社会组织管理模式有原则的相通，又有特殊性所在。高准入、弱监管，是后者的基本特征，在实践中的结果是大量社会组织法外存在，据不同学者估计，“非法”社会组织数量是合法组织的十倍至数十倍，“管不住”也一直是社会组织管理体制改革的一个动因。

在中国社会组织管理的经验中，尽管监管部门意识到大量的法外社会组织的存在，但该模式仍然作为一般性原则长期延续下来，其主要机制是形成“威慑性管理”，以便社会组织的行为总是与政府导向有“呼应性自律”。

所谓“威慑性管理”，是指社会组织的法律合法性非常难以获得，但不具备法律合法性的组织，不意味一定会被执法、禁止活动，而是总是处于合法性缺位的状态。法律合法性缺位并不必然意味行为的不可行性，而是构成一种威慑机制，效果是保持社会组织对政府的密切关注力，并依此对自己行为提出随时的警觉和自律。

这种“呼应性自律”与法治自律之间的差异，在于后者的法律合法性是唯一的、事先设定的、确知的、实质性的依据，社会组织依此要充分必要地判断自己的行为边界，达成自律机制，其他合法性通过法律合法性发生作用，或者配合法律合法性发挥辅助作用；“呼应性自律”的自律依据来源于与政府意图的随时关照、呼应和调整，故而边界是在互动机制中发展的，它可以非常灵活地随时变动，但依赖于更微妙的社会组织与政府关系之间的互动能力，在同样的法律合法性，不同关系的情形下，实际边界是不同的。

法律合法性与社会组织其他合法性并存作用的结果，使得执法的依据不是总由法律合法性决定，这解释了“选择性执法”的现象；法律合法性的另一项管理机制是选择性激励。上述两种机制结合产生第三种机制，即法律合法性的负向激励机制，从而强化了法律合法性的权重。

总结上述思路，法律合法性难获得、多重合法性综合执法、通过“威慑性管理”导向“呼应性自律”的目标，是长期以来的中国社会组织管理模式。从立法和法律文本分析，该法借鉴了这一模式的基本原则，不过它采取比登记层级还低两层的系统监管模式，并细化了行为规则和对非法行为的法律责任规定，从而使得法律合法性的权重和管理效应可能更强。

三、法律的社会反应逻辑

自草案二审稿征求社会意见到法案最终出台以来，各方反馈意见的提出，集中在三个方面。

第一，定义问题，是所有争议和反馈意见中最多涉及的。

什么是NGO？如社会福利机构、人权组织、社会企业、国际机构、公立学校、合作对象不是中国学校的私立大学、中国社会组织在海外的机构等，是不是受法律规制的境外NGO。

什么是境内开展活动？如在中国招生、向中国学生提供奖学金或邀请出国、邀请中国教授写作或投稿、资助其他组织或个人到中国的基金会、登记或备案前的委托活动等，属不属于在中国境内开展活动。

什么是筹款？如拜访一个可能捐款的富人、境外学校的自动校友募款邮件、境外NGO中文网站的网上筹款等，是不是筹款行为。什么是资助或从事营利活动？如爱乐乐团演出售票、收费培训、卖T恤衫等，是不是营利活动。

什么是政治活动？如环境倡导、公共参与、政策研究等，何时可能被界定为政治活动。境外读者大多关注到定义的宽泛和界定不明确，在许多定义中提出了疑问。

第二，程序问题。特别是业务主管单位和登记管理机关决定批准与否的标准，拒绝的理由，中方合作伙伴的审批流程和标准，以及没有申诉程序等（UNHR，2016）。实施时间也是一个受关注的问题。

第三，行为限制规则的可操作性（安子杰，2015；王勇，2015；Am ChamChina，2015；贾平，2015）。如业务范围、分支机构、会员发展、筹款、雇员、账户、年报、临时活动年限、中方合作单位等的限制条款，都可能面对实际操作问题。

分析该法的争议焦点，并不在于立法、登记要求、公开、接受监管，而主要相关法律合法性的界定是否明确、渠道是否畅通。政治层面的担忧，归根于法律层面对法律合法性的忧虑。

四、法律解读因何落差

为什么中国政府的官方表态与社会上特别是国际上对法案的反响形成较大的态度落差？国外亦有法律分析人士注意到，中西方对法案的“争议战”，西方认为是限制，中国官方表态欢迎，背后透露出国家安全的视角。

不过，仅仅国家安全的目的并不能解释争议的全部。法案引致的争议为什么如此广泛？ Carolyn L. Hsu 和Jessica C. Teets （2016）判断的重要理由是1998年以来中国社会组织管理体制具有同样的模糊性和管制色彩，但是社会组织仍然蓬勃生长。从而其指出，必须理解中国与西方社会的不同，中国的书面政策和执行的不一致性。

可见，批评者和理解者都指向中国法律的特性与西方的不同。有些看似是政治立场的争议，还原到法律层面，可能更能打开对话的可能。

对于熟悉在西方法律体系下运作的境外非政府组织，“法治”观念中最基本地包含了法的必然原则：准确性、确定性、可行性、事前性、一致性，如果一个法的概念或者一部立法不能满足基本原则，法是无法被理解的，更不要说被遵守。

为什么国际上反应强烈的问题普遍集中在定义、程序和规制的可操作性上，将这些问题放到其法观念的背景中，是最难被理解的部分。由于法本身的不可理解性，延伸出诸多对于政治意图或者立法真诚性的质疑。

中国的法的环境往往没有如此清晰地界定，该特性不是特定针对境外社会组织，而是法观念本身的特点。中国社会组织管理体制具有同样的特点，法律合法性是与社会合法性、行政合法性、政治合法性等多重因素整合作用的。

法条文不是唯一的依据，对法律在双方互动中的情境理解和对执法意图的理解同样重要。在同样的法规政策文本下，有时在一个城市不可以的行为，在另一个城市可行，甚至在同一个城市的一个区内不可登记，到另一个区可以获得登记。一个行为的实际可行与否，不简单是法律“是”或“否”的答案，而常常需要从风险度、成功几率来衡量。

类似的逻辑，在面对中国本土和境外非政府组织管理时可能出现的不同是，中国的社会组织和政府之间有共享的法观念，双方的行为预期都是在法律合法性与其他合法性之间综合的、互动中决定的，通过“威慑性管理”和“呼应性自律”达成平衡。

法律合法性缺乏的组织，可能长期存在，甚至和政府构建合作关系。但是在境外非政府组织的监管中，面对的新情境是后者法观念上的差异。法律合法性缺位而政治合法性、行政合法性、社会合法性可行的状态，在监管部门可能默许，但境外非政府组织自身很可能无法接受。

对于在中国长期运作的组织，实际运作人员可以在更大程度上理解这一模式，但仍然面对难以向境外的理事会和捐款人解释清楚的问题。所以，在类似的管理模式下，中国的社会组织管理和境外非政府组织管理，可能呈现不同的后果。

法律合法性和明晰的权利界定、法律责任的可行性，是境外非政府组织行为选择的关键因素。按照这一逻辑推断，法律实施之后，首先是活动的暂停期和法律合法性寻求的活跃期，经历短暂的观望和互动尝试之后，在明年上半年，会有较多境外非政府组织面临决断选择，取得法律合法性的组织进入下一步互动阶段，法律合法性尝试受阻，则选择撤出或会有更大张力表达出来。

进入上述互动之前，已经有部分境外非政府组织基于对法律形式的评估，做出了战略调整。如果法律合法性寻求期不活跃，则情形会更为复杂。

五、结论：法观念：张力的弥合

抛开可以理解的国家安全之政治意图，该法在法律层面表现出较大的解读张力，其深层体现的是法观念的差异。

法案在法律层面的困境，一是概念是否有明确的法意界定、合法性途径是否有确定可行的流程；二是法律内在的逻辑一致性问题；三是在法律自由裁量权较大的情况下，复合执法体系中不同层次、不同部门的执法主体，内部意向协调与能力建设的问题。

在更深的层次上，“法无禁止则可为”还是“法无授权则不可为”，也是法观念差异的来源。在法律生效后的实施层面，使得法律能够实现规制行为和保障合法运作两个方面的效果，除了政府积极的姿态，关键的是在法观念方面得以沟通和对话。

在明确法意方面，第一是规制对象的细化定义，如基金会、社会团体、智库机构，由于在国内和国外都不完全能从法律身份或名称识别，需要描述性定义；除上述三类外的其他非营利非政府的社会组织，是否暂不纳入范畴；境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织，与境内同类主体以外的主体开展活动，是否回到上面两个原则；商协会等互益组织，是否承认其互益活动也具有公益属性。

第二是关键概念的法律内涵，其中，“活动”与“临时活动”，是否限定于资助、项目运作、合作主办的活动；“营利性活动”是否指组织目标的营利性或者哪些特定的市场活动，“政治活动”指哪些政治目的，“非法宗教活动”是否限定于违反中国法律的行为。第五条的“国家利益”、“社会公共利益”，以及两次提到的“变相”，也有待明确法律内涵。

在畅通流程方面，依照法案，《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》已经公布，业务主管单位名录和境外非政府组织活动领域和项目目录也应在法律实施前发布。但是名录本身还不足以衔接流程，可以更明确的重要程序要件。

在保障权利方面，其中一个问题是执法的条件及监管体系内部的协调。第四十一、四十二条监督管理的执法权行使中，“被调查事件”有否前提，在县级公安机关行使监管权时与作为登记机关的省级公共机关有否协同关系等。

总体上，《境外NGO法》有涉及国家安全的政治性的一面，但目前引发的社会及国际争议，在诸多方面反映的是法治观的张力。法律的实行过程，也是中国的社会管理方式和境外非政府组织行为方式之间的互动过程，在一定意义上，它也是法治国家的学习历程。