在美国做了两年的公司法律师，每天研究上市公司需要应对的来自证监会和特拉华州的大小规则，最近又刚加入了金融机构组，专攻更复杂的美国金融和银行监管体系。简而言之，这两年我做的核心业务都可以一句话概括：代表公司客户去学习、研究、应对美国的监管机构和监管规则。

在这个过程中，我时常有此感叹——监管二字，看似简单，实际无比的复杂，本身就是一门涉及艰难博弈的高超法律技巧。监管者和被监管者之间不仅仅是自上而下的关系，而是一种动态平衡，且需要有设计精妙的系统保障。一个运行良好、保障社会和行业稳定的监管体系，永远要在“管”和“疏”，在秩序与惩罚和经济利益中取得平衡。

说白了，监管机构的任务不是说，把这个行业管死了，让其如一潭死水一般谨小慎微的运行。但更不能懈懒倦怠，睁一只眼闭一只眼的设定极其宽松的规则，任由行业在一望无际的草原上纵缰驰骋。

熟悉美国金融监管史的读者应该知道2010年的《多德-弗兰克法案》。金融危机之后，这部法案作为重新整肃行业的金融监管体系而声势浩大的出台，一改行业的运行面貌，在特朗普上台后又变得摇摇欲坠，在美国一片大好的经济形式中面临着被全面推翻的风险。

暂且不谈在现在的经济形式下，金融监管是该松还是该紧，只说这法案前后六年风雨飘摇的命运中体现出来的行政程序问题：应该有这么一套行政程序，保证监管制度能够有效、迅速的跟着时代变化和民意变化而变化，时刻与行业动态紧密相连。这种程序还应该鼓励监管手段的多样化，除了自上而下的规则设立，有效的监管还应最大程度去利用民间和独立第三方机构的监督力量。

将一头猛虎困在动物园，又要保证其活力和观赏性，一个笼子是不够的。假山、水流隔断和栅栏都要用上，恩威并施，多种因素的互相作用，才能共同呈现一个看似自由自在，实际天罗地网的体制。

也只有这种体制的存在，能让民众相信猛虎永远都不会逃出来。

行外人不说行内话，我国药品监督检查体系到底是否足够完备，作为外行人我不做评价。但是，在行政法范畴内，我们更应该关注：这套监督检查体系是怎么被制定的？又是谁来执行的？对执行者本身有无有效监管存在？

长春长生的事件是性质极其恶劣的个例，但这种个例能够出现本身就说明是监管这一套系统出现了问题。出了问题就要补救，核心宗旨是防范未来的恶劣个例，那补救就不仅仅是严惩这一家公司，而是反思整个体制。需要反思的也不仅仅是“监管体制本身” ，而是“制定体制的体制”。

程序法是非常有意思的东西，它看似不起眼，充满了无聊和琐碎的细节，但如果立法者技巧高超，一套程序法就好比一个精密的治国机器，不管你是什么领域、什么行业，只要走这套程序，产生出来的大概率是一套能动态更新、松紧皆宜，保障社会稳定的有效监管制度。

有趣的是，这套“程序机器”能否实行，与一套政权的本质属性并没有太大关系。不管核心的权力集团是否由民主程序产生，在行政运行上，都可以在法规和执行层面上推进公开透明和多方监督。现实中，有关国计民生的监管框架并不集中在政权顶层的立法和政策制定的领域，而是中央和地方的中层政策执行部门。从这个层面入手，改革行政程序纵然会涉及到利益的重新分配，但由此带来监管技巧和执行效率的提升，可以从根本上减少关键行业恶性事件的产生。

这种治国理念古已有之，面对恶性事件后民意如洪水般的滔滔愤慨，暴力封堵不如合理疏导。对于监管漏洞所暴露的市场缺陷，事后惩罚黑心企业，不管力度多么大，都无法起到杀鸡儆猴，永远杜绝的效果。一片歌舞升平的背后是下一次能量爆发之前的暗流涌动，事情暴露才开始严查，并非长久之策。

对任何国家来说，实现长治久安的本质药方都需要策略上的牺牲与平衡。刮骨疗毒虽痛，总比毒性蔓延后砍了整个手臂要好。           

制定

监管规则的制定应该是双向的，监管者应该被要求履行正式的程序，听取来自被监管行业和社会公众的意见，规则制定的程序本身更应该高度透明。

根据美国《行政程序法》(Administrative Procedure Act，下文简称APA)，联邦行政机构可以在有国会授权的情况下制定行政“法规”(administrative rules)。在美国的政治现实中，这些行政法规极其细致、监管范围极广，是各行业监管中最直接依赖的规则。美国联邦行政分支每年平均发布3000到4000条行政法规，涵盖通信、环境、能源、证券、银行、交通、教育等你能想到有“监管”的所有领域。

APA第533章明文规定了一个“通知与反馈”的行政立法过程，在美国被熟知为notice and comment rulemaking，大部分的行政法规都是走这种程序制定的。这个程序也很简单：在正式制定一个规章之前，行政机构要先发布通知(notice of proposed rulemaking, 简称NPR)，提供一个征求意见稿，然后给社会公众不少于30天的时间发表评论和提供反馈。

其实，如果光看法律条文本身，我国也有《立法法》，也规定了行政法规在起草过程中要听取公民意见。我们法律颁布也是先有一个《征求意见稿》，不是吗？

但实际上，APA和我国立法法执行起来天差地别。最关键的原因，就是美国法院对行政机构的立法权有非常强大的审查权。在美国学习行政法，熟读APA下的基本规则只是万里长征第一步，因为光看法条根本想不到法院在解释法律的时候，给行政机构增加了如此多的条条框框。

法院的审查权之所以能约束行政机关，是因为法院有一套终极杀手锏——不遵守“通知与反馈”而颁布的行政法规，法院可以直接判决其无效。

这套APA里简单的一个“通知与反馈”的体系，也在法院的解释下变成了非常详尽的程序规则，比如说：

针对NPR（征求意见稿）提供的反馈意见，如果行政机关完全无视，也没有在最终发布的行政规章中进行解释，即视为没有遵守立法程序，行政规章无效。

如果在NPR和最终发布的行政规章中，行政机构没有详细提供规则背后的理论基础，比如说没有披露其依赖的相关研究和数据，即视为没有遵守立法程序，行政规章无效。

一个典型的案例就是1977年的美利坚合众国诉新斯科舍省食物产品公司案(United States v. Nova Scotia Food Prod. Corp., 568 F.2d 240 (2d Cir. 1977))。美国食品药品管理局（FDA）出台了一条关于鱼类加工的行政法规，新斯科舍省食物产品公司拒绝履行并一路上诉到联邦第二巡回法院，法院裁定FDA在制定这条法规的时候，没有遵守相应的公开和反馈程序，因此，允许新斯科舍省食物产品公司不遵守这条法规。（虽然这个案子没有直接裁决法规无效，但是这个先例一出，因为程序有瑕疵，被监管者都可以到法院起诉要求不履行，实则也形同虚设了。）

FDA的征求意见稿提出，针对所有种类烟熏白鱼的加工必须满足统一的时间、温度和清洁度的三项要求，简称TTS原则（time, temperature and sanity）。在反馈期间，有一个机构提出，TTS原则不区分烟熏白鱼的种类，会极大增加商业成本，因为不是所有种类的鱼都在这三个方面有极高的加工要求。所以，反馈建议，FDA的最终规则应该充分检索不同情况，针对不同鱼的种类，设立分别的TTS规则。

最终规则却并没有采纳这项建议——FDA说，我们知道有人提出对不同的烟熏白鱼种类使用不同规则，但是我们认为，统一的TTS要求是目前人类已知最保守、完善的去除烟熏白鱼毒素的烹饪方法，因此，美国的制造业必须遵守此要求。

就这么简单的一句话，被法院揪住了。法院说，人家给你提了建议，你一句话就否决了，这种回应不够。况且，你也没说明你这个“人类已知最保守、最完善”的方法是依据哪些科学研究。是否对一些种类的鱼，稍微弱一些的TTS要求也能去除毒素？既然你没有在最终的行政法规中进行充分论证，我们判断，你没有遵守行政法要求你履行的“通知与反馈”程序。

法院说，不好意思，我们知道你是专业的，我们的判决也没说采用统一的TTS有什么实质问题，但是，你这法规的制定有严重的程序缺陷。你有你的专业，我们有我们的专业，我们的专业就是保证，每一个行政法规的制定，都必须严格履行公开透明、公众参与、吸收反馈的程序。你当然可以根据你的专业知识，判断采用TTS是最好的选择，但是你必须跟社会公众充分解释你选择背后的依据，给出详细的科学数据。           

为什么美国的法律允许法院在行政法规的程序性审查上有如此大的权力？借用我在美国读法学院时，行政法老师总结的一句话：因为这种严格的程序，有更大的可能去产生正确的监管规则。

因此，在美国做商业律师，应对联邦行政机构的各项监管是非常头疼的一件事。每次有一个行业新规定出来，需要学习的不仅仅是几十页的法律条文本身，还有上百页的，联邦机构公布的“解释条文”。

因为法院对程序上的规定，联邦行政机构不敢怠慢，每次制定一个新的行政法规，都要洋洋洒洒用十倍的篇幅来解释这些法规的依据是什么，从政策论证到科学，从历史论证到数据，前后交叉引用，脚注极其严谨，活脱脱是一篇高质量的学术论文。

今年五月底，美联储和其他机构联合颁布了改革《多德-弗兰克法案》下一项重要监管，“沃克尔规则”的征求意见稿。这份征求意见稿有373页，作为银行监管律师，自然是稿子一出来就读了个通宵，还要逐字研读分析，用各种表格和备忘录来绞尽脑汁的给客户解释这是什么意思。

美国法院从制定程序上对行政机构的审查，从源头上保证了监管制度的设计不会出现明显纰漏。Notice and comment rulemaking的行政程序做到了真正的开放与透明，在反馈过程中，被监管者和其他利益组织都会聘请律师，自己独立调研、辩论、思考，对监管框架提出长篇大论的建议。行政机构必须吸纳来自不同领域和不同派别的声音，做出综合考量后，给出有理有据的监管。

这种程序下制定出来的监管框架，是所有利益相关方共同努力的结果。正所谓群众的眼睛是雪亮的，因为真正做到了保证社会广泛参与，美国的行政规章不可能是监管机构内部一个小团体在没有进行充分调研的情况下仓促制定的，而是集中了各方的智慧，经过了多方审查，最大程度上保证一个成熟、完善的监管框架。            

执行

美国的行政法体系不仅从制定上保证了一套有效监管框架的建立，还通过社会和法院监督尽量确保行政机构在执行监管的时候，客观公正，不偏袒保护被监管者，也不会越权处罚，漫天要价。

国内这次疫苗风波中，很多人在质疑，地方药监局对问题企业的处罚是否太轻？是否滞后？是否流于形式而无法起到震慑作用？

在美国行政法体系中，行政机关的所有行为都可以被简单粗暴的分为两种：立法(rulemaking)和裁判(adjudication)。立法是根据法律要求，制定普遍适用的行政规章，最常见的程序就是“通知与反馈”。裁判是下达具体约束某个个体的行政命令，比如说对于被监管机构的罚款、行政处罚和行政审批等，也可以笼统的理解为“对普遍适用的规则的具体执行”，是“制定”的下一个阶段。

法院对于执行或者裁判的审查，也分为程序和实质两种。程序上的要求比制定阶段要严格很多，因为涉及到个体与公权力的对抗，与刑事审判相似，必须要用严格的程序来保护个体的正当利益 。

比如说，美国宪法中规定的“正当程序”原则(due process)，在行政裁判的领域同样适用（只是程度不同）。另外，假如行政机关与被监管主体有行政流程之外的私下往来(英文中的ex parte communication)，例如权钱交易，如果证据确凿，法院同样有权判定行政裁决无效、行政机构失职等。

实质上的审查，法院的权力（相对于其在程序领域的权力）则稍弱一些，因为本质问题是行政机构在其专业领域行使自由裁量权的问题，法院对于高度专业化的监管领域（比如环境和药品），并不具备进行实质审查的能力。

美国历史上法院进行实质审查的力度也与法哲学思想的变化有关。比如说行政法里面大名鼎鼎、1984年的Chevron案(Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984))，直接确定了法院限制自己的能动性，放权给行政机关来解释和执行监管法律的原则。

尽管近几年美国法院的实质审查逐渐式微，对于明显“任意和反复无常”(arbitrary and capricious)的行政行为，依然有权要求行政机关重新作出分析和判定。

作为一篇美国行政法的科普文，背景介绍到此为止。下面回答很多人最关心的问题：疫苗风波中地方监管机构与问题企业的这种情况，放在美国，法院在行使审查权的时候有可能会产生哪些结果？

举例而言，吉林省食品药品监督管理局对长春长生的处罚决定书，一共三页多一点。

一般而言，美国行政法要求行政机关的处罚决定书，必须效仿法院的判决，先记录事实、分析法律、再给出充分的理由论证为什么要这样罚。

吉林药监局的处罚书决定书中引用的法条明确指出了，对于生产、销售劣药的，“情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件”，并吊销三证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法条里明确要求了分析是否“情节严重”和“构成犯罪”，但是行政处罚书对此只字不提，丝毫不分析事实，直接采取最低一档的处罚方式。

类似的情况，美国法院审查后最有可能的结果就是判定程序上论证不充分，要求行政公开。并进一步通过审阅行政机关在做出处罚决定中所依据的书面材料，进行实质审查，来判定其是否按照国家法律规定进行了分析，抑或是马马虎虎做出了一个“任意和反复无常”的行政决定。

最后，想要理解美国是怎么利用法院来制衡和监督行政机关的，一个必须要提到的基础问题就是：法院审查是怎么开启的？自发审查吗？

法院系统的特色（也是制度设计上对法院权力的一种制衡）之一就是，其权力行使的前提是必须有一个原告和一个具体的案例。法院永远不会积极主动的去寻找社会上的法律问题，行政法领域也不例外，对行政机构的监督是社会公众和法院互相“配合”，共同完成的。

一个类似的领域是证券法，也体现了美国人在制度设计时充分考虑到“发挥群众主观能动性”的思路。市场主体相对于监管机构，行政行为相对于法院审查，都是大海与龙王的关系——大海一大片，小鱼小虾不计其数，龙王却只有一个。龙王哪里管得过来？那只好发动虾兵蟹将自发监督的力量。

比如说，你在美国想要发股发债，提交证券文件给证监会的时候，证监会只会进行形式上的审查，看看你有没有按照法律要求披露相应的领域。至于每个领域下面你有没有说谎，有没有漏报，证监会是不管的。

等你文件一公开，如果披露有假或有遗漏，自然会有万千股民和债权人拿着放大镜找你的错误。再加上“证券诉讼原告律师”这一经典的由市场机制催生、以逐利为目的的主体存在，散户有人组织，可以把不认真做披露的企业告到倾家荡产，律师和股民拿了赔偿乐开花。监管机构的作用仅仅是给你一个可以依赖起诉的法律，剩下就是等着市场能动性进行自发监督、形成遵纪守法的闭环效应了。

行政法领域也是一样。现实中，行政行为，不管是立法还是裁判，千千万万不计其数，每年法院能进行审查的只有几十几百件。

但是因为行政法和行政诉讼的存在，不管是被监管者，还是社会上的利益相关方（比如说环境领域的各种环保组织、能源通信领域的消费者联盟），都可以去法院起诉。那行政机关就必须应诉，回过头去把自己做决策时候的每一份文件都翻出来拿去给法院审查。耗费人力物力，如果最终决策被驳回，更是丢尽脸面，甚至成为政治生涯上的污点。

所以，仅仅是“有很小的概率会被人告然后被法院审查”这个事实存在，就足够让行政机构密切关注行政法案例，严格按照法律要求来进行行政行为了。

这点跟经济学理论不谋而合——人类的所有行为，包括所谓的道德约束，都是利益与代价的衡量。在巨大的利益和很小的代价下，任何人都会铤而走险，依靠良知这种心中自发的道德约束，完全是天方夜谭，不符合人类的生物学规律。

管理人类，就必须了解其行为的驱动力，再设计合理的制度来进行震慑、约束和激励。出了事再来指责“你怎么这么坏”，或者来探究一下“你到底是怎么坏的”，对于防范未来的坏人，保护整个社会并不是本质上的最好应对。

古时能用儒家礼教来约束人类，也是因为文化驱动力贯穿社会所有方面，破坏礼教有惨重的现实代价。今日市场为一切经济行为的主导，以制度为本原，设计出针对监管者和被监管者的“动机”和“威慑”，才是构建成熟监管体系最重要的药方。

美国的这一套体系就一定有效吗？美国就没有监管漏洞、没有重大事故、没有徇私腐败吗？

制度的作用是用来约束人性之恶。没有任何一套制度能完全剔出社会所有的阴暗面，但一套更严格的制度肯定比一套更宽松的制度更容易产生完善成熟的监管，有法院制约和社会监督的行政机构一定比无制约、无监督的行政机构更公正、更遵守规则。这不是很简单的道理吗？

如果因为本质的政权性质和文化背景不同，就全盘认定美国的制度从头到脚，从里到外都没有任何可取之处，是彻头彻尾的不适应中国国情，那才是因噎废食。

想要参考美国行政法的思路，具体实行起来自然有复杂艰难的路要走，但大体上有两个步骤：

1.     政策和立法层面，先对行政程序法进行完善和升级，建立起一套真正引入社会参与和法院监督的体系。

2.     地方层面，允许同级法院对政府部门进行有效监督——其实无需搞美国行政法那种宪法层面基本政权一分为三的套路，在中层政策执行层面引入监督，同样能在具体行业的监管水平上看到效果。

就像小孩子写作业，如果知道作业不用交，那大概率不会好好写。但如果知道作业不仅老师要看，家长要看，可能全班同学也要看，一定是要一丝不苟完成的。

政府机构是由人组成的，自然就不能逃脱人性的弱点，也可以经过巧妙的制度设计来化弱点为动力，提升监管效能。

最后，这样动了别人的奶酪，自然是有人要拍案而起的。但是——围在桌子边上吃饭的，本来就不只这一个人。

还有千千万万的你们。